湖北恩施代繁娟律师

关于试用期的法律风险防范

　　1、用人单位以口头或其它形式约定试用期而不签订正式劳动合同

　　实务中，很多用人单位习惯以口头或其他形式与劳动者约定试用期，但不签订正式劳动合同。这种口头或其他形式与劳动者约定的试用期满后，用人单位认为当劳动者不符合录用条件时，就可以解除劳动关系并不予赔偿，其实该做法是违反法律规定的。

　　《劳动合同法》第十九条第4款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

　　劳动合同法施行后，如果用人单位还仅仅是在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订正式的书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，入职登记表或员工手册中载明试用期无效，视为无试用期;其次，不签订正式的书面劳动合同超过一个月不满一年，此期间用人单位应当向劳动者每月支付两倍工资，若满一年，则同时视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。

　　2、用人单位违法约定试用期次数、期限等

　　用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限;同一用人单位与劳动者重复约定试用期;用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同中或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期;用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同。

　　《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

　　3、试用期内不缴纳社会保险

　　试用期内不给员工缴纳社会保险费，实践中，很多用人单位的习惯于这种做法，劳动者也常常误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害，事实上，用人单位这样做是违反了法律的强制性规定，其法律后果是相当不利的。

　　《工伤保险条例》第六十条规定“ 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

　　4、试用期工资约定不合法 试用期内以低于用人单位所在地的最低工资标准的工资使用新员工。 《劳动合同法》第二十条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“ 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的; (二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的; (三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的; (四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的; (五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”

　　《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

　　(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

　　(三)安排加班不支付加班费的;

　　(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

　　建议：用人单位与劳动者订立劳动合同时要严格按照法律的规定约定试用期期限;与同一劳动者只能约定一次试用期，不得重复约定;避免签订单独的试用合同，否则，不仅达不到约定试用期的目的，反而白白浪费了一次签订固定期限劳动合同的机会(连续两次订立固定期限劳动合同的，需订立无固定期限劳动合同);试用期工资必须严格遵守法律法规要求的标准;试用期间，用人单位解除员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件，且要严格按照法定程序办理;录用条件具体化、书面化、公示化。